Uitstel handhaving schijnzelfstandigheid en de toekomstige arbeidsmarkt

Uitstel handhaving schijnzelfstandigheid en de toekomstige arbeidsmarkt

Opdrachtgevers houden nog anderhalf jaar de zekerheid over de zelfstandigheid van een zzp’er en dat deze niet op enig moment als werknemer wordt aangemerkt. De periode van geringe controle op schijnzelfstandigheid wordt verder verlengd, van 1 juli dit jaar naar 1 januari 2020. Hooguit bij evidente- en opzettelijke schijnzelfstandigheid kan de Belastingdienst overgaan tot naheffingen of boetes. Dat staat in de brief die Minister Koolmees (Sociale Zaken) en Staatssecretaris Snel (Financiën) naar de Tweede Kamer hebben gestuurd.

Hoe wordt een zzp’er op dit moment gecontroleerd?

Met deze brief ontstaan er vier handhavingsperioden:

  1. Tot 1 juli 2018: alleen handhaving bij ‘ernstige gevallen’, bij opzet, fraude of zwendel, waarbij sprake is van listigheid, valsheid of samenspanning en situaties die leiden tot ernstige concurrentievervalsing, economische of maatschappelijke ontwrichting of waarin het risico aanwezig is van uitbuiting .
  2. Van 1 juli 2018 tot 1 januari 2020: handhaving uitgebreid naar ‘ernstige gevallen en andere kwaadwillenden’. De Belastingdienst kan dan ook handhaven als bewezen kan worden dat sprake is van:
    1. een (fictieve) dienstbetrekking;
    2. evidente schijnzelfstandigheid; en
    3. opzettelijke schijnzelfstandigheid.
  3. Van 1 januari 2020 tot 1 januari 2021: terughoudende handhaving en de Belastingdienst in een ‘coachende rol’.
  4. Vanaf 1 januari 2021: volledige toepassing nieuwe regels.

Nieuwe regels in 2020

In de brief wordt opnieuw bevestigd dat arbeidskrachten met een hoog tarief straks meer zekerheid krijgen over hun kwalificatie als ondernemer. Naar verwachting krijgt die groep een vrije keuze of zij ondernemer willen zijn. Aan de onderkant van de arbeidsmarkt blijft de inzet van het kabinet om oneigenlijke concurrentie van zzp’ers met vast personeel tegen te gaan. Om dat te regelen komen er aanpassingen in het arbeidsrecht, het sociale zekerheidsrecht en het belastingrecht. De zekerheid die de VAR opdrachtgevers gaf, komt in ieder geval niet terug. Vóór het zomerreces van de Tweede Kamer volgt een nieuwe brief waarin staat hoe en wanneer de verschillende maatregelen worden uitgewerkt.

Wie is kwaadwillend?

De komende tijd is de hamvraag: wie zijn kwaadwillend? De Belastingdienst heeft nauwelijks nog partijen kunnen vinden die ernstig kwaadwillend zijn. Tot 1 juli van dit jaar zal het gaan om een handjevol opdrachtgevers die doelbewust over de grenzen van de redelijkheid heen gaat. Bij controles is gebleken dat ‘verdachte’ opdrachtgevers vaak een VAR-verklaring in de administratie hadden of gebruik maakten van goedgekeurde modelovereenkomsten. In andere gevallen besloot een opdrachtgever zelf al om niet meer met bepaalde opdrachtnemers samen te werken of (alsnog) te kiezen voor een payroll- of uitzendrelatie.

De groep van kwaadwillenden zal naar verwachting groter zijn na 1 juli. Vanuit de Tweede Kamer is in december al gevraagd om te onderzoeken of de controle op schijnzelfstandigheid uitgebreid kan worden. In de brief staat dat de Belastingdienst veelal zal gaan handhaven in situaties waarin een oneigenlijk voordeel wordt behaald en/of het speelveld  op een oneerlijke manier wordt aangetast. Vrij vertaald moet de Belastingdienst dan bewijzen dat er sprake is van ‘evidente- en opzettelijke schijnzelfstandigheid’. In de komende periode zal verduidelijkt moeten worden hoe de Belastingdienst de begrippen ‘evident’ en ‘opzettelijk’ in deze context gaat uitleggen. Is een grote kans op schijnzelfstandigheid voldoende om aangepakt te worden of moet de opdrachtgever daadwerkelijk het oogmerk gehad hebben om een schijnconstructie in het leven te roepen? We weten het niet. Voor Brainnet is er geen directe aanleiding om het beoordelingskader aan te passen.

Meer duidelijkheid in de toekomst?

De VAR-verklaring gaf opdrachtgevers de zekerheid dat geen loonheffingen aan de Belastingdienst betaald hoefden te worden. Het afschaffen van deze zekerheid heeft voor onduidelijkheid (en onrust) gezorgd. De oplossing voor onduidelijkheid is eigenlijk heel eenvoudig: duidelijkheid!

Het kabinet blijft huiverig om die duidelijkheid te geven. Toegezegd is om het begrip gezagsverhouding dit jaar verder toe te lichten voor knelpunten die veldpartijen mogen aandragen. Die knelpunten gaan bijvoorbeeld over of een zzp’er wel of niet aan een afdelingsoverleg deel kan nemen.

Nadere toelichting is mooi. Met de kanttekening daarbij dat vele rechtsgeleerden zich -al meer dan een eeuw- over de uitleg van het begrip ‘gezagsverhouding’ hebben gebogen. Tot dusver is de uitkomst van die rechtsontwikkeling dat in twijfelgevallen dikwijls pas achteraf wel iets over de gezagsverhouding gezegd kan worden. Dat is te laat. Marktpartijen moeten uiterlijk bij de eerste (loon) betaling weten wat hun verplichtingen zijn. Waar zzp’ers en opdrachtgevers van nu behoefte aan hebben is rechtszekerheid  vooraf. De VAR-verklaring gaf die duidelijkheid. Als het kabinet die duidelijkheid niet meer wil geven, is het redelijk om de arbeidsmarkt dan in ieder geval zoveel mogelijk rechtszekerheid te bieden (tot de Belastingdienst oordeelt dat in een volgend –toekomstig- belastingjaar geen sprake meer kan zijn van ondernemerschap).

De ‘opdrachtgeversverklaring’ zal opdrachtgevers in de nieuwe arbeidsmarkt van 2020 meer zekerheid moeten geven. Aan de hand van heldere criteria kan vooraf een inschatting gemaakt worden of ondernemerschap bij een specifieke opdracht aannemelijk is. Misschien kunnen we op die manier de, in hoofdzaak goedwillende opdrachtgevers, de duidelijkheid geven die zij nodig hebben. Voor deze opdrachtgevers is een coachende Belastingdienst voldoende.  Zowel nu als na 2021.

Jasper Commandeur
Fiscalist Brainnet